• 爱情文章
  • 亲情文章
  • 友情文章
  • 生活随笔
  • 校园文章
  • 经典文章
  • 人生哲理
  • 励志文章
  • 搞笑文章
  • 心情日记
  • 公文文档
  • 英语文章
  • 当前位置: 星星阅读网 > 友情文章 > 正文

    试析涉外商事合同争议解决方式和管辖法律的选择上_涉外民商事案件管辖

    时间:2019-01-12 06:33:31 来源:星星阅读网 本文已影响 星星阅读网手机站

      [摘 要]涉外商事合同的当事人在合同订立之时,就争议解决方式和管辖法律达成一致,可以避免纠纷出现后久拖不决,增加交易的可预见性。仲裁基于当事人意思自治,相比诉讼为当事人间的争议解决提供了更多的灵活性。因为《纽约公约》,仲裁裁决相比法院判决更可能在外国法院执行。利用仲裁解决纠纷因而受到越来越多的欢迎。选择本国还是外国仲裁机构进行仲裁,在跨国交易当事人间最难达成一致,选择第三国仲裁可能是公平的解决方案。如何选择仲裁规则和仲裁语言,则需要当事人综合考虑。选择合同的管辖法律,首先应确定是否有法律的强制性要求。在我国,只有具备“涉外因素”的合同方允许选择适用外国法。我国法律规定某些类型的合同必须适用中国法律。
      [关键词]涉外商事合同 争议解决方式 管辖法律 选择
      
      一、引言
      在经济全球化的背景下,跨国的商事交易成为经济生活的常态。在中国,一个稍具规模的外销型企业,经营中就可能订立大量具有涉外因素的合同。 中国又是全球最大的吸引外资目的地国家, 以中国作为履行地的各类涉外商事合同,诸如中外合资经营合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同、涉外商标或技术许可合同、与外资并购有关的股权或资产转让合同,司空见惯。
      在涉外商事合同的诸多(法律)事项中,有关争议的解决方式和合同适用的法律(管辖法律)是一项基本内容。交易双方在合同订立时,就合同应当适用的法律(中国法还是外国法)和未来发生争议时解决争议的方式(仲裁还是诉讼)达成一致,一旦争议发生,双方可以直接启动解决程序解决纠纷。当然,即算事前没有约定,双方仍可以依法定程序(通过诉讼)解决纠纷,但面对各国错综复杂的法律(实体法、程序法和冲突法),纠纷解决的程序和结果都存在不确定性。为避免这种风险,交易双方应当在合同中就争议解决方式和管辖法律达成一致。
      本文以中国的涉外商事合同为对象,就如何选择争议解决方式和管辖法律进行讨论,并从实务的角度提出若干建议。
      二、争议解决方式的选择
      1.仲裁还是诉讼
      诉讼和仲裁是解决商事合同争议最常用的两种方式。实践中也有其他非诉亦非裁的争议解决方式,比如,在中外合作勘探开采自然资源的合同中,当事方有关技术问题的争议往往选择提交相关技术领域内最权威的专家(或专家组)判定;一些中外合资经营合同中,合资企业发生公司僵局(deadlock)时,合资各方可以选择将争议提交各自母公司的管理层,由各方高管出面解决争议。这些争议解决方式可能独立存在,也可能与诉讼或仲裁结合使用。即,如果上述方式不能解决争议,诉讼或仲裁仍是最后解决纠纷的方式。 由于诉讼和仲裁在各类争议解决方式中最为主要,本文的重点将放在这两种方式上。
      在多数国家,作为争议解决方式的诉讼和仲裁是相互排斥的。就是说,选择了诉讼,就不能选择仲裁,反之亦然。我国《仲裁法》第4条规定:“没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。”第5条规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理。” 也有例外,比如美国加州最高法院2008年一个最新的判例就确定,即便当事人选择了仲裁,还可以同时约定法院对仲裁结果进行实质审查,法院将有权根据当事人的约定重新审理有关争议。
      仲裁和诉讼之间存在众多区别,对于跨国商事交易的当事人来讲,最大的区别可能在于以下两点:
      第一,当事人对争议解决进程的控制程度不同,或者说,解决争议的灵活度不同。诉讼基于的是主权国家的裁判权,系主权之一部分。诉讼的启动、开展和判决都严格依照法律的规定和法院(法官)的指示进行,供当事人选择的余地有限。而仲裁本质上是基于当事人的合意、依照当事人的意思自治而进行的,对于仲裁程序的开展,如谁来担任裁判者(仲裁员)、使用何种语言、适用何种法律等,以至裁判的结果,当事人都拥有选择权。
      仲裁的这种“选择性”、“灵活性”对于商人来讲无疑具有吸引力。对于跨国商事交易的当事人来说,一个自己选择的争议解决方式,当然比一个异国法律规定的争议解决方式更加合意并且内容确定。
      第二,相比外国法院的判决,外国的仲裁裁决更有可能在他国法院被承认和执行。无疑,可执行性对于争议解决的当事人意义重大。当前,144个国家签署了联合国《承认和执行外国仲裁裁决公约》(即1958年《纽约公约》), 公约实施亦有较多的实践。
      实践中,中国已承认和执行来自英国、瑞士、瑞典、法国等《纽约公约》缔约国的仲裁裁决,中国的仲裁裁决也已得到数十个国家和地区的承认或执行。无论是老牌的中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会,还是新兴的北京仲裁委员会、上海仲裁委员会、广州仲裁委员会等,都有裁决在外国依《纽约公约》得到承认和执行。 在加入纽约公约以来,中国最高人民法院已经就外国(或者香港)仲裁裁判在中国(大陆)的承认和执行出台了多个司法解释,比如,1987年4月10日《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》、1995年8月28日《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》、1998年4月23日《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》、1998年11月21日《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》、1999年6月21日《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、2007年12月12日《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》,等等。
      比较而言,由于法院裁判涉及国家主权,一国对外国法院判决的承认和执行在实践当中就困难的多。仍以中国为例,尽管中国《民事诉讼法》对于外国法院的判决在中国的承认和执行以及中国法院判决在外国的承认和执行都作了规定,原则是依照双边或多边国际条约或者根据互惠原则,但实践非常少。
      据胡晗2003年的研究,有关外国法院判决承认与执行的判例当前“极为少见”,截止其研究时有关判例只有两件。其中某日本公民请求中国法院承认和执行日本法院判决的案件,被中国法院驳回请求。另外一件意大利某公司申请承认执行意大利法院判决的案件,则得到了中国法院的承认和执行。胡晗认为造成这种状况的原因,一是中国与其最重要的两个贸易伙伴日本和美国尚没有共同加入有关相互承认和执行对方法院判决的国际公约或缔结双边条约;二是中国加入《纽约公约》后,很多涉外民商事纠纷都选择仲裁的方式解决纠纷,并且在中国得到了承认和执行。因此,实践中绝大多数与中国有关的贸易纠纷案件,当事双方都尽量避免诉讼而采取仲裁方式加以解决,这使得在中国有关外国法院判决承认执行的案件数量非常少见。
      除了上述两点不同外,仲裁与诉讼相比还具有如下特点(或者说优点):
      第一,仲裁是一审终局,不存在上诉问题。只需经过一次程序,仲裁即产生对双方有约束力的裁判。我国《仲裁法》第9条规定:“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。”而诉讼则可能经历一次上诉。因此仲裁比诉讼更有效率。
      第二,仲裁比较中性。在从事商事仲裁时,仲裁员较少地涉及国家和利益集团,而诉讼则与国家的审判权有关。
      第三,仲裁员一般都是所在领域的专业人士,相比一般法官,对于国际商事活动的了解以及处理争议的经验要丰富的多,而专业知识和解决国际商事争议的经验,往往是公平高效地解决跨国商事争议的关键。同时,仲裁赋予当事人选择裁判(仲裁员)的权利,而诉讼中谁来担任法院当事人是无权决定的,审案法官是否了解或理解有关争议,当事人不能控制。
      第四,仲裁程序可以更好地保护商事交易双方的商业和技术秘密。我国《仲裁法》第40条规定:“仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。”而《民事诉讼法》第120条规定:“人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。”此外,如果发生泄密,追究民间性质的仲裁机构的责任,无疑要比追究代表国家权利的法院的责任要更可能和容易的多。
      正是由于相对诉讼的众多优点,以仲裁方式解决商事争议,特别是跨国商事争议,越来越为从事跨国商事交易的当事人青睐。在中国,尽管诉讼当前仍然是民商事和海事纠纷(包括合同纠纷和侵权)的主要解决方式, 但在涉外商事合同中选择仲裁来解决争议越来越普遍。
      不过仲裁也并非完美无缺。首先,仲裁机构的收费往往不菲,如果小的经济纠纷也诉诸仲裁的话,当事人经济上可能不划算。其次,仲裁的众多优点和好处是相对诉讼而言的,如果选择了仲裁解决争议,合同当事方必须仔细应对,方能保证这些优点和好处得以实现。第三,由于仲裁机构众多,当事人需要花费时间了解有关仲裁机构和仲裁程序。
      因此,总体上说,选择仲裁实施诉讼来解决争议应当具体问题具体分析,并考虑以下因素:第一,当事人双方的身份。注意,内资企业与外商投资企业之间的合同并不一定是涉外合同,除非有别的涉外因素,这类合同纠纷的解决应当选择中国法院和境内仲裁。 第二,当事人双方的住所。如果仲裁机构距离当事双方遥远,进入仲裁程序可能产生的高额费用双方事先应当考虑。第三,合同事项的性质。如果争议事项价值较小,就没有必要选择仲裁,此时诉讼可能要经济很多;反过来,如果争议事项价值巨大,双方须理解此时仲裁的费用也将非常巨大。第四,双方的关系。选择仲裁更有可能在维持争议双方关系的前提下解决争议。当然选择中国法院的话,首先应当注意的是当前普遍存在的地方保护主义。
      如前所述,仲裁的进行在相当程度上将基于当事人的合意和选择。因此,一旦合同当事人选择仲裁作为争议解决方式,接下来应当考虑选择仲裁的类型、机构和程序,并通过仲裁协议加以确定。可能发生争议的性质,是进行选择时应考虑的主要因素,具体包括:争议标的价值高低?争议涉及技术问题还是法律问题?争议是否需要快速解决?争议是否涉及多方当事人?争议涉及事项是否需要保密?争议当事方是否有国家因素(如国有企业)?等等。还应当了解供选择的仲裁机构和未来仲裁裁决执行的因素,具体包括:当事人各方是否为纽约公约成员国、仲裁机构的专长、仲裁员的语言能力、将来具有执行管辖权的法院可能对仲裁的干预、法院执行仲裁裁决的条件、拟聘用的律师对仲裁机构和有关法院的了解、甚至有关国家出入境的管理,等等。这些具体问题的答案将决定是否选择仲裁以及以何种方式进行仲裁更为适当。
      2.境内还是境外仲裁
      一般来讲,国际著名的仲裁机构通常都是从业的商人自发成立并运行多年,机构管理规范,可供选择的仲裁员多并富有解决争议的能力和经验。但中国商人甚至律师往往少有国际仲裁的经验,加之语言障碍,所以不大愿意使用境内仲裁机构来解决争议。这时候合同双方的合作意愿和谈判筹码的多少,将决定选择的结果。
      如果考虑境外的仲裁机构,首先必须确定争议是否具有涉外因素。不具备具有“涉外因素”的争议如果选择境外仲裁机构仲裁,其裁决在中国法院可能不能得到执行。换句话说,法院执行境外仲裁机构裁决,还是以“涉外争议”为要素。什么合同或争议具有涉外因素呢?
      最高人民法院1988年1月26日《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第178条作了这样的规定:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。”最高人民法院1992年7月14日《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第304条规定:“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国,或者诉讼标的物在外国的民事案件,为涉外民事案件。”
      因此,合同或者争议的所谓“涉外要素”有三种情形。第一种情况是,合同或争议的一方是外国人或无国籍人,或者外国公司。对于自然人来讲,要求至少一方当事人不具有中国国籍,对于公司来讲,要求至少一方当事人注册在中国以外。根据中国法律注册的外商投资企业,无论是中外合资、中外合作还是外商独资,都属于中国公司。但是一方当事人来自香港、澳门、台湾,无论自然人还是公司,通常视为具有涉外因素。还要注意的是,对于自然人来讲,国籍而非住所是确定因素,如果非中国国籍即便住在中国也是为外国人,反过来,如果是中国国籍即便住在外国还是中国人。第二种情况是,民事关系的标的物在外国领域。一个合同涉及的货物因运输而途径境外是否具有涉外因素?目前尚不确定。第三种情况是,产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国。一个合同仅仅在境外签字是否构成涉外因素,也还不清楚。
      选择仲裁机构必须对相关机构有所了解。国际上比较知名的仲裁机构有:
      国际商会仲裁院(The International Court of Arbitration of International Chamber of Commerce,ICC)。在国际商事仲裁领域,ICC是最具影响的仲裁机构。成立于1923年,属于国际商会的一部分。国际商事仲裁院总部和其秘书局设在法国巴黎,尽管根据法国法律设立,但它与任何国家没有关系。国际商会仲裁的一个主要特点是可以世界的任何一个地方进行仲裁程序。国际商会仲裁院深受欧洲法律和文化的影响。
      斯德哥尔摩商会仲裁院(The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, SCC)。成立于1917年,其仲裁机构组织设立于1949年,设立的目的在于解决工业、贸易和运输领域的争议。SCC解决国际争议的优势在于其国家的中立地位,特别以解决涉及远东或中国的争议而著称。
      伦敦国际仲裁院(The London Court of International Arbitration, LCIA)、世界上最古老的仲裁机构,成立于1892年。
      美国仲裁协会(American Arbitration Association, AAA),成立于1926年,受理案件中劳动争议等美国国内案件占绝大部分。
      越来越多的国家或地区也成立了自己的仲裁机构,为跨国交易的当事人提供仲裁服务,比如:迪拜国际仲裁中心(Dubai International Arbitration Center, DIAC),新加坡国际仲裁中心(Singapore International Arbitration Center, SIAC),香港国际仲裁中心(Hong Kong International Arbitration Center, HKIAC) ,还有位于莫斯科的国际仲裁中心(International Commercial Arbitration Court, ICAC)、日本商事仲裁协会(Japan Commercial Arbitration Center)、韩国商事仲裁机构(The Korean Commercial Arbitration Board)、吉隆坡地区仲裁中心(Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration)以及中国的国际经济贸易仲裁委员会(China International Economic and Trade Arbitration Commission, CIETAC或者贸仲),等。
      从1994 年起,贸仲已步入世界主要仲裁机构的行列。在国际争议受案量方面,贸仲一直排在世界前列。近年来,贸仲受理案件的争议金额也有大副增长。随着贸仲仲裁规则的进一步与世界接轨,和各项改革措施的实施,贸仲将在国际商事仲裁领域扮演越来越重要的角色。值得一提的是,贸仲在作为一个国际商事仲裁机构的同时,现在也同时受理纯中国国内性质的仲裁申请。

    • 爱情文章
    • 亲情文章
    • 友情文章
    • 随笔
    • 校园
    • 哲理
    • 励志文章