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    【完善我国放贷人法律规制的路径选择】行政垄断规制路径

    时间:2019-06-13 06:57:55 来源:星星阅读网 本文已影响 星星阅读网手机站

      摘要:放贷人作为民间借贷的重要业务主体,以法律形式对其规制将使民间借贷的合法性得以确定,对解决中小企业融资困境与发展农村经济有着极其重要的意义。本文主要采用比较和规范分析的研究方法,通过国外(地区)放贷人的相关立法经验与特点的研习,并在此基础上分析我国放贷人立法之不足,最终从市场准入、经营机制、监管框架与借款人利益保护等方面提出完善我国放贷人法律规制的路径和制度。
      关键词:放贷人;市场准入;经营机制;自律性监管;借款人保护
      JEL分类号:K23 中图分类号:D921 文献标识码:A 文章编号:1006-1428(2011)11-0088-05
      放贷人以其信息搜索成本的低廉性以及借贷资金获得的便利性而广泛存在于经济生活之中。从世界范围看。为规范此类非正规金融活动的开展,许多国家(地区)都制定了放贷人条例(MoneylendeYs"Act)或消费信贷法(Consumer Credit Aet),对我国放贷人法律制度构建有着较强的借鉴意义。尽管2008年我国央行初拟《放贷人条例》(草案)欲使其通过国家立法获取合法身份,但由于我国立法经验和技术不足,放贷人立法仍有诸多需要完善之处。因此,本文拟通过对国外(地区)放贷人立法经验之研习,分析比较我国放贷人立法之不足.提出完善我国放贷人法律规制的路径选择。
      一、国外(地区)放贷人立法经验之研习
      国外(地区)立法以放贷人的市场准入、经营机制、借款人利益保护及其监管框架为立法重点,有以下立法经验值得我国借鉴。
      (一)市场准入的低门槛
      从风险控制的角度看,任何“市场准人”均是维护市场秩序和保护投资者,其制度设计的合理与否对相关领域的发展具有重要的影响。一般而言。市场准入门槛相对宽松,有利于吸引大量潜在的民间资本进入金融市场,从而增加民间资本的供给,降低公众参与民间金融活动的成本,激发民间金融市场的整体活力。
      尽管出于控制金融风险的考量,上述国家都确立了放贷人的强制性登记(注册、许可)制度,即须到法定或指定机构注册或登记以取得相应许可。但其法律规定的注册登记条件却较为宽松。在主体资格限制方面,只要行为能力、经济能力不受限者,或道德、诚信记录无不良记录者均能取得注册许可。在资本准人方面.日本新法规定放债资格申请人的净资产额度为5000万日元(折合人民币400万元)。南非的《国家信贷法》规定的准入门槛为法人资产价值或年度总收入.加上所有涉及法人的合并资产价值或年度总收入等于超过100万兰特(折合人民币94万)。显然,最低注册资本的准入门槛较之于正规金融机构要低出很多。
      (二)经营机制的自主性
      放贷人的财务自给性是民间借贷市场繁荣的根本。国外放贷人的资金来源广泛且利率设定拥有较大的自主权,有效保障了放贷人的盈利空间及其可持续发展。
      1、资金来源的广泛性。
      资金来源是开拓贷款业务的基础,放贷人资本金的多少更是决定了贷款业务的规模和财务可持续性。根据国际经验,国外放贷人的资金来源比较充裕.在融资方面有很大的灵活性。如美国和南非放贷人虽然不能面向公众吸收存款,但其再融资渠道基本上不受严格限制。在美国,持牌放贷人可发行商业票据、债券,并可从商业银行贷款,甚至可以资产证券化或向公众募集股份。在南非。符合条件的放贷人可以发行上市,也可以从银行贷款。如针对中小企业、妇女或其他弱势人群提供信贷服务的放贷人还可从金融机构、开发性金融机构获得批发资金。
      2、利率控制的多元化。
      为了保持民间金融的灵活性,多数国家的放贷人立法按照借款类型的不同采取多元化利率控制策略。且允许当事人在一定金额之下对贷款利率自行协商。如美国根据贷款用途的不同而适用不同的利率限额。1974年《1974年统一消费信贷法典》规定对于消费类贷款适用一个基本的利率上限为18%,对余额不超过300美元的小额交易采用36%的最高利率限额,但商业类贷款则不受此限制。如南非《高利贷豁免法》规定5000美元以下的贷款,不管其利率高低,只要到管理机构登记就算合法。在新加坡2008年放贷人条例修正案中,无担保贷款的最高年利率为18%,担保贷款的最高年利率为12%:文莱法律中,无担保贷款的最高年利率为24%,有担保贷款的最高年利率为15%;圭亚那有抵押物的贷款利率上限为12%,有应收账款保证的贷款最高利率上限为18%,而无任何担保的贷款利率上限最高为32%。
      (三)监管框架的多样性
      考虑到民间借贷市场可能出现的风险,上述国家(地区)均在通过法律确认其合法性的同时,无一例外地将其纳入到本国金融监管体系当中,形成了多元化的监管框架并实施差别化的监管策略。
      1、差别化监管。
      考虑到放贷用途、贷款对象的差异以及双方当事人力量的悬殊,许多国家对放贷人采取差别化的监管策略。如美国将贷款划分为商业信贷与消费信贷,在商业信贷中,作为信贷对象的企业有较为规范的财务制度和信息披露机制,具有较高的风险意识与抗风险能力。而在消费信贷中,作为信贷对象的个人缺乏资金交易和商业谈判的经验,风险的防范意识与抵御能力较差,在交易中处于弱势,美国各卅『的法令对消费类贷款的监管力度远远强于商业类贷款。如消费类放贷人必须持有州放贷牌照,而商业性放贷人原则上不需要牌照,仅根据贷款额度、利率水平和贷款用途的不同持有相应的牌照。
      2、注重自律性监管。
      由于放贷人本身固有的草根性和灵活性.加之“政府失灵”的存在,许多国家在降低政府干预强度的同时注重发挥自律性组织的监管功能。特别值得提出的是,日本《贷金业法》除了将放贷人监管权限赋予了内阁总理大臣或督导府县知事之外,还允许超过一定数量的放贷人经内阁总理大臣批准可自发成立自律性组织――贷金业协会,其作为市场自律性组织.可根据内阁府令的授权,协助总理内阁大臣对放贷人实行监管,如制定自律性规章,并检查自律性规章的执行,对于违反自律性规章的会员施如罚款、除名等惩罚措施,也可对资金需要者对会员的投诉进行指导和必要的协调。
      (四)借款人利益保护的周延
      由于放贷人的客户往往是缺乏相关的财务知识且议价能力较弱的借款人,其在获取贷款的过程中可能受到歧视与掠夺,反过来将长期影响民间借贷市场的繁荣发展。因此,国外放贷人立法为借款人利益提供较多的法律保护措施。主要表现在:
      1、规范放贷协议。
      放贷协议虽然属于当事人意思表示自由的范畴.但由于协议具有稳定交易关系、降低交易成本、维护当事人合法权利的重要功能,上述国家的放贷人立法均要求放贷人开展业务需签订书面的放贷协议。并对协议的形式要件、性质、条款、交付以及限制性内容作出明确规定。许多国家(地区)要求放贷人签订贷款协议时必须采用书面形式,并履行一定的交付手续(如签字和交付,以增强贷款协议的正式性、规范性。新加 坡2008年《放债人条例(修正案)》规定:合法的放贷人在同意贷款前必须将合同条款以书面形式提交借款人或其代理。借款人或其代理必须亲笔签名。文莱法律为保证合约的正式性,还规定每份放贷合同上必须粘贴足额的印花税税票。另外,为了便于资金的监测和业务监管,部分国家如南非规定放贷合同必须进行登记。另外,为了便于资金的监测和业务监管,部分国家如南非规定放贷协议必须进行登记。
      2、禁止过度放贷。
      日本、新加坡和南非的放贷人立法均设定了最高借款额度,为借款人提供强制保护。新加坡《放贷人条例(修正案)》规定:年收入在20000美元至30000美元之间的借款人只能承受至多高于其月收入两倍的无担保贷款;如果借款人年收人在30000美元以上,其能承受的无担保贷款额至多不超过月收入的4倍;若借款人的年收入少于20000美元,则其只能得到不超过3000美元的小额无担保贷款,同时,年利率不高于18%。如果借款人的举债总额超过了其年收入的三分之一.贝fJ被认定为不具备还款能力,放贷人禁止向其继续提供贷款。
      3、限制非法收贷行为。
      日本《贷金业法》禁止以暴力方式、禁止雇佣黑社会成员收债。印度、西巴基斯坦禁止放贷人预先从本金中扣除利息,将余额支付给借款人。印度某些邦明确规定禁止放贷人对债务人及其家庭成员在住址附近或工作场所使用暴力或恐吓手段去干扰债务人.而无论其是否以偿付贷款为目的。新加坡2008年的《放贷人条例(修正案)》扩大了对高利贷者在追讨还款时使用过激行为的处罚范围。即凡鼓动或直接参与过激行为的个人都将受到处罚(而无论是否给借款人造成财务损失或人身伤害)。此外,政府监管当局有权冻结放贷人的资产,包括现金、股票、银行账户、房屋及汽车等。
      4、禁止高利贷。
      为了避免放贷人盘剥原本处于弱势的借款人,禁止高利贷是各国放贷人立法中的重中之重。印度某些邦还制定了专门的高利贷法以防止贷款利率过高损害借款人的行为,并赋予法院一定的权限对贷款利息或其他收益是否过高、交易条件是否存在实质不公平的情形进行审查与修正。尽管许多国家(地区)限制自由商定利率的条件和幅度,如香港《放债人条例》规定:放贷利率、金额、期限和偿还方式由借放款双方自行约定,但利率不得超过规定年息上限的60%以上。此外,有的国家(地区)对变相提高利率也做出了明确的限制。如香港1997《放贷人条例》第22条规定,任何放债人订立的贷款协议如直接或间接规定了支付复利、禁止以分期方式偿还贷款或者以贷款有所拖欠为由而提高利率的,均属非法,不受法律保护。
      二、我国放贷人法律制度之考量
      我国实践中法律承认的非吸储类放贷人主要是“只贷不存”的小额贷款公司、担保(抵押)公司及典当行等,其法律依据包括《民法通则》、《合同法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》、《关于小额贷款公司试点的指导意见》、《典当管理办法》以及各省份出台的小额贷款公司试点意见等,2008年央行还初拟了《放贷人条例》(草案),形成了数量可观的法律规范群。但上述法律规范在准人条件、后续资金和利率水平、监管以及借款人利益保护等方面存在如下不足。
      (一)市场准人过高
      “放贷人条例”(草案)出于控制和防范金融风险以维持金融市场稳定的考量,我国放贷人的市场准人的门槛普遍较高,如典当行的资本准入门槛也高达1500万元人民币。对于新生的小额贷款公司而言,《放贷人条例》(草案)参照央行发布的《小额贷款公司试点的指导意见》,将企业和个人市场准入的资本门槛不加区分统一规定为最低注册资金1000万元。与此同时,各省份在实际操作中均提高放贷人的资格准入条件和法定最低注册资本限额。除内蒙古对于注册资本金最低规定与《指导意见》的“小额贷款有限责任公司的注册资本不得低于500万元.股份有限公司的注册资本不得低于1000万元”规定一致以外,其他地区均对注册资本金高于银监会《指导意见》最低注册资本的2-5倍,最高限额达3亿元人民币。可见。市场准入的高门槛将会使潜在的放贷人望而却步,堵塞了这部分资金进入市场运作的渠道,只有将更多的潜在资本吸收到金融市场,增加借贷市场上的资金供给,才能最终降低贷款利率.这无疑抵消了2006年农村金融新政缓解农村金融供需机制失衡的正面效应。
      (二)经营自主权受限
      相对于国外放贷人资金来源和有着较大的经营自主权而言,目前我国放贷人经营受限的情况比较明显:首先,在放贷资金来源方面,“放贷人条例”(草案)要求放贷人只能使用“自用资金”,而《指导意见》中对小额贷款公司资金来源的限定为由股东缴纳的资本金和捐赠资金构成的自有资金,外来融入资金只能来自于不超过两个银行业金融机构的融入资金,并进一步限定其融人资金的余额不得超过资本净额的50%。可见,我国对放贷人的资金来源限制过于严苛,无论从资金数量、期限还是结构上均无法满足正常运营和持续发展的需要,甚至迫使其不断突破法律限制进行违规操作。其次,在贷款利率设定上,依据现有法律法规和司法解释的规定,放贷人的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数),而2008年初拟的《放贷人条例》草案同样延续了自1983年《民法通则》的传统。但根据笔者调研所掌握的数据,民间借贷的放贷利息普遍在2分左右。试想:如果通过法律形式将游离于正规银行之外的放贷人合法化,但随之而来是放贷人的利率收益大幅降低而贷款风险却并没降低的情况下,会有多少放贷者愿意主动按规则运行并遵守法律?法律执行的质量又如何保障?这种设定利率上限的做法,不仅不利于维持放贷人的财务自给性,更为严重的是迫使一些不愿意放弃高利息收入的放贷者仍停留于“地下”运作而放弃进入到阳光化的金融市场。
      (三)监管重叠且策略单一
      从监管主体上看,2003年《银行业监督管理法》明确将放贷人监管权赋予银监会,但由于1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》仍具有法律效力,故而人民银行也享有放贷人的监管权,但其二者之间如何协调与配合,相应的法律法规却没有作出规定。同时,在放贷人的监管实践中,银监会和人民银行仅负责采集必要数据,放贷人均由各省成立的试点办公室监管,其人员组成由各部门抽调、临时性强,既不具备法律上的监管权力,也不具备必要的专业知识与技术手段和监管经验。在有些省份试点中,按照“谁试点、谁负责”的原则.由省金融办把权限下放至当地工商局具体负责小额贷款公司的日常监管,小额贷款公司往往除了省金融办一个“婆婆”之外.还有诸如发改委、农委、经委、公安局、工商局、人行、银监局等多个监管机构进行辅助监管。形成了多头监管的格局。但银监会《指导意见》没有针对多头监管容易造成的监管重叠设计必要的信息沟通和行动协调机制,容易造成监管真空。   从监管措施看,我国相关法律法规与政策基本未区分放贷人与正规金融的差异性,基本还套用正规金融机构的监管措施和手段,没有根据放贷人的客户、用途、金额、利率的不同采取不同的监管策略。如多数省份的《指导意见》从市场准入、资本充足率、关联交易等方面人手实施监管,并规定监管机构有权采取现场检查、非现场监管、约见其董事或高级管理人员谈话、风险评价、风险提示、监管质询、责令停办业务、建议吊销营业执照等监管手段.不仅使监管负担增加且成效不够显著。
      (四)借款人利益保护缺失
      纵观我国放贷人相关立法,除了限定利率之外几乎没有明确涉及对借款人利益保护,初拟的《放贷人条例》(草案)也没有建立系统的借款人利益保护机制。对于放贷合约的形式,《合同法》及相关立法也未作强制性要求,当事人可就放贷协议之形式及主要条款自行约定。但由于我国资金需求者法律意识较差.放贷协议的口头约定和简便订约还大量存在.无需履行任何手续,或者借贷双方仅履行简单手续,用借据或中间人来证明借贷关系。由于缺乏借贷合同或合同不规范,致使发生纠纷诉诸法院时出现举证困难的现象,放贷人与资金需求者权利都无法得到有效保障。
      三、完善我国放贷人法律制度构建的路径选择
      针对我国放贷人法律制度的缺失与不足,借鉴国外放贷人相关立法经验,我国放贷人法律制度应当侧重于降低市场准入门槛、增强财务自给性、注重自律性监管和提供借款人法律保护等制度构建与完善。
      (一)降低市场准入门槛
      尽管我国需要借鉴国外立法经验推行放贷人业务资格的强制登记制度,否则其签订的放贷协议不受法律保护,也不能申请强制执行。但是,我国放贷人主要以自有资金提供贷款,其信贷风险十分有限,且允许放贷人合法进入信贷市场是为了最大限度地盘活民间资本,缓解中小企业融资困境并推动农村经济发展。因此,放贷人相关立法应适当降低放贷人注册资本,不应单纯的规定资本金之类门槛限制,只需防止其变相吸收公众存款即可。同时,出于变相吸收公众存款的防范,监管机构可根据各地区经济金融发展状况,限定放贷人的出资人最高人数和最低出资额度。
      (二)拓宽经营自主权
      放贷人经营自主权的扩宽主要表现在扩大资金来源和允许放贷人在一定空间范围内自行确定利率。不仅可以扩展利润空间,也有利于竞争性金融市场的构建。
      在资金来源方面,自2005年小额贷款公司试点以来,其资金来源的有限性成为制约其可持续发展的瓶颈,应在不吸收公众存款的大前提下,畅通其外部融资渠道以增加其财务自足性。如允许经营业绩、诚信突出的放贷人从多家金融机构(包含开发性金融机构)获得后续资金,并提高资本金与融资额的比例(如按照1:5或1:6的杠杆率),或者由人民银行允许其进入同业拆借市场、从信托投资公司获取资金.也可以适时考虑允许符合条件的放贷人通过发行短期融资券、公司债券、股票、放贷人之间短期拆借等形式进行再融资,解决可持续经营问题。
      在利率限定方面,我们可借鉴国际经验,对放贷人的利率水平给出较大的宽容空间。借鉴南非和香港的经验,考虑在部分地区实行灵活利率或根据贷款数额大小来确定不同的利率,以维持极度不公平收益的控制与放贷规模活力之间的平衡。对于超过一定数额的贷款可设定利率上限,凡超过此限的利率部分不受法律保护。但利率上限的设立标准应进行科学调查评定,使之符合市场需求。对限额以内的贷款,则采取市场化的利率水平,允许放贷人根据市场供求自由拟订贷款利率,只需在自律性监管组织登记备案即可。
      (三)倡导自律性监管
      由于自律性组织对民间金融的发展状况、运行经营情况、成本收益水平都了如指掌,其监管更具有专业性,由其制订相关经营规则也更贴近放贷人固有的运作模式,具有较好的操作性,在信息收集与运用、监管标准的制定、监管手段、监管成本分摊等方面更具优势。因此,可以考虑以省为单位成立放贷人自律性组织建立一个封闭式市场结构。由其制定放贷业务开展的自律性规章,各放贷人在承认规则的前提下可申请许可进入该市场从事放贷活动。自律性组织通过检查规则执行情况、登记或备案超过一定交易规模的借贷合约、信息沟通与公开(采集交易信息、建立会员信用档案、记录并披露欺诈行为)、对放贷从业人员实施认证与许可、调解争端与仲裁以及采取惩罚措施将有不良记录的放贷人逐出市场等措施来维护放贷人市场秩序。当然,尽管自律性监管模式具有无法比拟的优势,但其内在地隐含着限制竞争的可能。还需政府和司法力量的介入以克服其局限性。
      (四)强化借款人利益保护机制
      鉴于借款人信息不对称,在融资方面相对处于弱势,放贷人立法应更加注重构建与完善借款人利益保护机制,从而使消费者享有公平签约的基本权利且免受放贷人不良行为之侵害。主要有四个方面:一是设计前置的评估程序,即在放贷协议签订之前,法律强制要求放贷人对借款人的风险、成本、经济能力进行评估,以避免给借款人造成过度信贷。否则。借款人可以提起显失公平之诉,请求法院裁决重新调整或终止借款人在贷款协议项下的义务:二是规范贷款营销,即要求放贷人在广告中提供最低限度的信息,特别是放贷人必须表明有效的信用成本,并禁止使用推销员等营销方法,对上述合同授予消费者享有撤销权。此外,鉴于借款人信贷知识的贫乏,还应明确要求放贷人对贷款协议条款附有清晰的披露义务,披露的内容包括涉及放贷业务的相关文件,包括借贷协议、放贷人牌照信息等,披露的程度以普通公众易于阅读和理解为标准;三是规范放贷人收账方式,即放贷人相关立法应禁止放贷人采用非正常手段催帐还钱,否则,在催讨过程中采用非正常手段,发生如威胁人身安全、非法拘禁等事件的,除追究放贷人法律责任之外,还取消放贷人主体资格以示惩罚;四是推行标准合同制度,即由放贷人自律性组织将长期存在的、运转良好的、具有普适性的交易习惯,整理成为规范、统一的标准合同文本,为借贷双方提供统一的、可操作性强的契约文书范本或凭证,明确贷款本金利息的计算、合同签订日期、贷款日期、还款条件和利息计算、提前还款和贷款展期(不得超过一次)的条件和方式、借贷合同生效条件、违约处理、担保方式、合同转让和保全及登记等方面的内容。同时,为保护资金需求者,放贷人条例应当明确放贷协议为要式合同,放贷人经由借款人亲自签署后向借款人(如有担保人的还应当包括担保人)或其指定的第三人交付具备法定形式要件的借款合同及借据,合同方能成立且生效。若超过监管机构核定的贷款规模,还需要向所在地放贷人自律性组织加以登记或备案,合同方能成立且生效。

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