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    银行理财服务消费者的知情权保护研究|银行消费者知情权

    时间:2019-07-10 06:44:10 来源:星星阅读网 本文已影响 星星阅读网手机站

      摘要:本文以银行理财服务合同缔结过程中消费者的知情权保护为视角,首先分析了消费者知情权法律保护的现状及其法理基础,然后将合同缔结过程分为要约邀请和磋商缔约两个的阶段,区分了不同阶段银行所应承担的信息披露义务和说明义务,最后为银行理财服务消费者知情权保护提出了若干立法建议。
      关键词:消费者;知情权;银行理财服务合同;缔结过程
      文章编号:1003-4625(2011)04-0066-05
      中图分类号:F830.4
      文献标识码:A
      
      一、引言
      
      在加快金融创新的过程中,银行(以下均指商业银行)推出的理财服务日益增多。但目前在银行理财业务中普遍存在的问题是,消费者(以下均指个人消费者)的权利尤其是知情权没有受到银行的重视,主要表现为理财服务合同缔结过程中,未向消费者真实、准确、完整、及时地披露与银行理财服务有关的、可能对消费者的消费决策和权益实现产生影响的相关信息,使消费者难以依据其所获得的充分的、可靠的信息作出科学合理的消费决策。银行理财服务消费者的知情权所受到的严重漠视和侵害,使得消费者的其他权利在根本上难以得到维护和实现。
      
      二、银行理财服务消费者知情权界定
      
      银行理财服务消费者的知情权原则上的范畴是指,所有可能影响消费者消费决策和权益实现的与银行理财服务相关的信息。只有银行理财服务消费者的知情权得到确实的维护和实现,消费者才能针对银行理财服务时,在科学、合理、理性、及时地作出是否购买,购买何种服务,向何银行购买,购买多少等的决定。具体说来,对于下列事项,银行理财服务消费者有权得到真实、准确、完整和及时的告知,银行基于法律规定和合同约定也有义务,按前述要求对相关信息进行披露和说明:(1)银行理财服务的性质、风险特性、收益状况、收益分配及市场发展情况。如银行理财服务是保证收益理财服务还是非保证收益理财服务,如果属于后者,那么是保本浮动收益理财服务,还是非保本浮动收益理财服务;广告中的收益率是年收益率还是累计收益率,是税前收益率还是实际收益率等。(2)理财服务所募集资金的拟投资方向与市场、具体投资品种、投资比例、投资方式等。(3)银行对客户投资隋况的评估和分析。(4)对非保证收益理财计划,理财计划预期收益率的测算数据、测算方式和测算的主要依据。(5)银行将有关市场监测指标作为理财服务合同的终止条件或终止参考条件时,相关指标的定义和计算方式。
      
      三、银行理财服务消费者知情权的法律保护现状
      
      2005年9月24日,银监会公布了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)并于同年11月1日起施行。《暂行办法》分为七章共六十九条,从银行理财服务的分类与定义、业务管理、风险管理、监督管理、法律责任等方面对银行个人理财业务进行了规范。该《暂行办法》是我国第一个为规范银行理财业务而出台的法律规范,是开始建立我国银行理财法律制度基本架构的标致。同日,银监会印发了《商业银行个人理财业务风险管理指引》(以下简称《风险管理指引》)并于同年11月1日起施行,《风险管理指引》共分为五章共六十四条,从个人理财顾问服务风险管理、综合理财服务风险管理、个人理财业务产品风险管理等方面对风险管理进行了全面规范。此外,2009年7月6日,针对银行个人理财业务发展的实际情况,银监会发布了《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》(以下简称《通知》),《通知》共二十二条,主要对银行个人理财业务投资管理问题进行了规定。
      根据《暂行办法》、《风险管理指引》和《通知》的规定,银行向客户提供的所有可能影响客户投资决策的材料、销售的各类投资服务介绍以及银行对客户投资情况的评估和分析等,都应包含相应的风险揭示内容,银行在编写有关服务介绍和宣传材料时,应对相关风险进行充分的揭示,以醒目、通俗易懂的语言文字表达,并配以必要的示例说明最不利的投资情形和投资结果。风险揭示应当充分、清晰、准确,确保客户能够正确理解风险揭示的内容。
      个人理财业务中,银行应尽责履行信息披露义务,向客户充分披露理财资金的拟投资方向,具体拟投资品种以及拟投资比例等有关投资管理信息,并及时向客户披露对投资者权益或者投资收益等产生重大影响的突发事件。客户主动要求了解或购买有关服务时,银行应向客户当面说明有关服务的投资风险和风险管理的基本知识,并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买服务。对非保证收益理财的计划,银行在与客户签订合同前,应提供理财计划预期收益率的测算数据、测算方式和测算的主要依据。银行将有关市场监测指标作为理财计划合同的终止条件或终止参考条件时,应在理财计划合同中对相关指标的定义和计算方式作出明确解释。银行开展个人理财业务提供虚假的成本收益分析报告或风险收益预测数据的,由证监会依法实施处罚。银行开展个人理财业务未按规定进行风险揭示和信息披露并造成客户经济损失的,应按照有关法律规定或者合同约定承担民事责任。
      上述法律规范的出台,填补了银行个人理财服务法律制度尤其是消费者知情权保护的空白。但仍存在的问题有:一是仅原则性地规定了银行的行为,但对具体以什么方式作为,作为到什么程度等没有具体规定,导致在实践中操作性不强;二是仅对银行施加了一定的义务,但对其违反义务产生的民事责任却语焉不详,侧重于追究银行的行政责任,在民事责任上,仅规定银行未按规定进行风险揭示和信息披露造成客户经济损失的,应按有关法律规定或者合同约定承担责任。因此,应进一步完善银行个人理财业务的相关法律制度与规则,在增强可操作性的同时,加强对消费者知情权的保护,明确规定银行违反信息披露义务和说明义务须承担的民事责任。
      
      四、银行理财服务消费者知情权保护的法理基础
      
      (一)信息不对称
      银行理财服务是由银行负责设计开发的,一切与理财服务有关的信息都掌握在设计开发该服务的银行手中,信息的不透明与不对称是永恒的问题。消费者对与银行理财服务相关的信息享有知情权,有权了解他所要选择的服务,了解他对所选择的服务的实际需求和所面临的风险等,但消费者要得知与银行理财服务相关的信息,完全依赖于银行的披露与告知,消费者能否获悉相关信息以及获悉信息量的大小,取决于银行是否披露告知及披露告知的多少。
      现实中普遍存在的问题是,一方面,银行及其工作人员在向消费者宣传推介其服务时,往往片面鼓吹其收益率,但对服务结构、收益、风险以及具体投资方向等与消费者关系密切的因素要么只进行不充分的模糊的披露,要么根本不披露,使消费者盲目地购买银行理财产品。另一方面,消费者为选取适合的银行理财产品,也不能不计成本地在金融机构中进行价格和条件方面的比较,加之银行理财服务日 趋复杂,且创新的速度高于一般消费者的知识更新速度,使消费者获取相关信息更加困难。
      
      (二)能力不对称
      在购买和消费银行理财服务的过程中,银行和消费者之间不仅存在着严重的信息不对称,更存在着能力上的不对称。学界和实务界乃至于国家立法、执法和司法对上述信息不对称问题已经给予了充分的关注和重视,但消费者和银行在能力上的严重不对称还没有引起各方的注意和重视,相关:学术研究还是一片空白。
      银行理财服务作为一种金融服务,其专业性和技术性非常强。首先,在银行理财服务中存在着多方主体,这些主体之间的法律关系错综复杂,相关主体之间的权利义务极为复杂;其次,银行理财服务中存在着大量的艰深晦涩的名词、概念和行业术语,甚至是极为专业的数学分析模型;再次,银行理财服务涉及的往往不是单个的金融工具,而是多个金融工具的组合,单个金融工具的相关知识就已经非常专业和深奥,多个投资工具之组合开发出的银行理财业务就更为复杂;最后,银行理财服务不仅与提供该服务的银行本身之勤勉尽责与忠实守信密切相关,也与国际、国内整体的经济金融形势乃至政府的宏观调控、市场监管紧密联系。因此,如果消费者不具有经济、金融、法律等领域的知识和背景,不具备足够的时间和精力,就很难完全明白相关银行理财服务,也不可能有足够的能力,搜集、分析、处理相关信息,更不可能及时、科学、合理地作出消费决策,面对银行理财服务,他们就很难决定是否购买银行理财服务、购买多少、购买哪个银行设计开发的理财服务。
      综上所述,即使银行理财服务的设计开发者向消费者披露了足够的、充分的信息,短期内也无法根本改变消费者能力不对称的问题。只要消费者的能力不得到较大提升,银行信息披露做得再全面再充分也无济于事,也无助于消费者科学理性的消费观之形成,因为在消费者根本看不懂银行所披露信息的情况下,这些信息就无异于一张废纸,无异于一些文字和数字符号。消费者面对各种铺天盖地的信息,只能无所适从,不知所措,于是他们就只能听信于银行及其工作人员的一面之词。
      
      (三)利益冲突
      与消费者存在的利益冲突主要表现在两方面:一是银行理财市场不成熟,法制不完善,市场竞争不规范,各家银行为了抢占市场,扩大市场份额,盲目追求“高速度”、“快发展”,以理财收入作为公司业绩考核的重要指标,忽视了理财消费者的知情权。二是一些银行理财业务人员受个人经济利益的驱动,为了片面追求业务数量,采取不规范的劝诱方式,对理财消费者夸大理财收益,对理财风险讳莫如深。
      与理财消费者存在利益冲突发生在两个阶段:一是要约邀请阶段,二是磋商订约阶段。前者表现为银行和其潜在消费者之间潜在的利益冲突(如银行在要约邀请阶段向潜在消费者发布夸大收益的信息等);后者表现为银行及其理财业务人员与消费者之间的利益冲突(如银行及其理财业务人员以取得手续费或佣金为目的,采取各种手段隐瞒可能导致消费者放弃订约的信息)。
      
      五、银行理财服务合同缔结过程中银行的信息披露义务与说明义务
      
      为了保护消费者知情权,银行在理财服务合同缔结过程中应履行信息披露义务和说明义务。
      理财服务合同缔结过程中,理财服务信息的供体为银行,受体为消费者,理财服务信息从供体传达到受体需要一定的传播载体,即理财服务信息的传播方式。以传播方式是否公开为标准,可以将信息传播方式分为公开的方式和不公开的方式;以信息传播的受体是否特定为标准,可以将消费者分为特定的消费者和不特定的消费者(即潜在消费者)。结合上述这种信息传播学上的划分方法和对我国合同法原理的考量,笔者认为:在理财服务合同缔结过程中,针对特定的消费者和不特定的消费者,银行采取的信息传播方式是不一样的:针对不特定的消费者,银行采取的是公开的传播方式;针对特定的消费者,银行采取的是不公开的传播方式。上述做法在法律上的映射就是银行信息披露义务和银行说明义务。银行信息披露义务的履行是公开的,且是针对不特定消费者的;银行说明义务的履行是不公开的,且是针对特定消费者的。
      
      (一)理财服务合同缔结过程的划分
      为了更好地弄清消费者在哪些阶段是特定的,在哪些阶段是不特定的,笔者结合银行理财服务的操作实践,将银行理财服务合同缔结过程分为两个阶段:第一阶段为要约邀请阶段,第二阶段为磋商订约阶段。
      要约邀请,在银行理财服务合同缔结过程中表现为:银行针对不特定的社会公众公开发布关于理财服务的信息,其具体表现形式如在该银行官方网站发布宣传信息、在银行营业网点置备宣传海报和宣传手册等。
      磋商订约,包括两个阶段:消费者的要约和银行的承诺。消费者的要约在银行理财服务合同缔结过程中表现为:特定的消费者在获知银行理财服务相关信息后,前往银行营业网点向银行理财业务人员作出要求订立理财服务合同的意思表示,如表示其要购买理财服务。银行的承诺在银行理财服务合同缔结过程中表现为:银行在收到特定消费者的要约后,向该特定的要约人作出承诺的意思表示,如银行理财业务人员同意与该特定的消费者订立理财服务合同。
      
      (二)银行信息披露义务和说明义务的划分
      银行信息披露义务的履行是公开的,且是针对不特定消费者的;银行说明义务的履行是不公开的,且是针对特定的消费者的。那么,在何时银行需要履行信息披露义务,在何时需要履行说明义务呢?
      结合上文对理财服务合同缔结过程的划分,笔者认为:在要约邀请阶段,银行应履行信息披露义务;在磋商订约阶段,银行应履行说明义务。理由是要约邀请阶段的消费者是不特定的,而磋商订约阶段的消费者是特定的。
      
      (三)银行信息披露义务
      所谓银行信息披露义务,是指银行在开发设计出理财产品以后,接到某个特定消费者的购买要约并与其磋商谈判前(即银行发出要约邀请阶段),在宣传推介其服务时,以公开的方式,通过各种宣传形式向不特定的社会公众推介与银行理财服务相关的信息。强调银行在要约邀请阶段的信息披露义务,目的是为了在信息不对称的市场环境下,切实保护银行理财服务目标市场中潜在消费者的知情权。
      银行在要约邀请阶段的信息披露义务之履行,原则上应使目标市场范围内的社会公众具有平等地知悉相关信息的权利,这是公平原则的要求和体现,消费者享有在同时得到相同交易信息的权利,以决定是否交易,因此,银行在披露相关信息时应采用公开方式,并保证信息披露的公平性,保证所有的人同时获得相同的信息,而不是少数人享有获取信息上的特权和优势。对于要约邀请阶段银行应披露信息的范围,原则上来说,一切可能对潜在消费者的消费决策产生影响的信息都属于此次信息披露义务的范围。
      银行在要约邀请阶段所履行的信息披露义务,应该在正式开始销售前的一定期限内,通过相关传 播媒介如报刊、网络等,采用公告的形式披露与本次拟提供理财服务相关的信息。对于披露范围,如果采用报刊披露的方式,则应视银行理财服务的目标市场而决定报刊的级别,如果其欲面向全国范围内的消费者销售,则应将相关信息刊登在面向全国发行的报刊上;如果其目标市场仅是特定区域,则其披露信息刊登在相应目标市场区域内发行的报刊上即可。
      对于披露期限和公告次数,银行一方面应确定合理的,充足的时间以确保所披露信息的受众足够多,另一方面应保证社会公众中的潜在消费者在知悉相关信息后,拥有足够的时间去分析处理这些信息以作出是否购买和消费的决策。具体披露期限和公告次数,应视具体销售规模和目标市场的大小而定,如销售规模较大,目标市场较大,则相应公告次数应该较多,披露期限应该较长,反之,公告次数可以适当减少,披露期限可以适当缩短。
      
      (四)银行说明义务的履行模式
      所谓银行说明义务,是指在特定消费者向银行发出要约之后,在银行与该消费者磋商订约过程中,银行应承担的向该特定消费者告知与银行理财服务合同相关信息的义务。
      1 银行说明义务的履行方式
      笔者认为,在银行说明义务的履行方式上宜采取主动说明与被动说明相结合的模式,具体设计如下。
      首先,对于理财服务合同中的免除或限制银行责任的格式条款,银行应采取主动并集中说明的义务履行方式。需要注意的是,对此处的免除或限制责任的格式条款应做广义理解,但法定的责任免除或限制条款不在银行说明义务的范围之内,上述条款均严重关系到消费者理财服务的缔约选择与目的实现,因而有必要以法定形式强制银行主动履行说明义务,以保证消费者知情权的切实实现。具体而言,银行在理财服务合同中应将上述免除或限制其责任的条款予以独立和集中的印制,同时在每个条款之后附加上对上述格式条款的书面解释和说明,并以符合法定要求的醒目字体和格式提示其重要性。同时,该文件的最后部分应附以警示和声明条款,警示消费者该文件和相关条款将严重关系到其利益,务必予以谨慎注意,以避免产生不可挽回的不利后果;并告知消费者其有权就该条款和解释向银行询问,以准确理解条款内容;并最后声明银行确已如实履行了说明义务,消费者予以签字确认。消费者如在收到前述警示和提醒后,依旧怠于维护自己的权利,在没有真正理解格式条款时就草率签字确认,那么法律将不再对其提供保护。
      其次,对于除上述免除或限制责任格式条款之外的一般格式条款,原则上采用消费者有针对性地询问,银行被动阐明的履行方式。具体而言,银行应当在理财服务合同格式条款每一页的显要位置以醒目的文字提醒消费者务必认真阅读和理解理财服务合同条款,并有权就其内容向银行询问,银行应当如实准确地回答。这样做的目的是督促消费者主动关注自己的权益,并行使要求银行如实解答的权利。除此之外,应大力倡导服务合同通俗化,相关金融监督管理部门应要求银行对理财服务合同中的专业术语和表述予以规范,以保证广大消费者能够读懂服务合同文本。对于服务合同格式文本中不得不使用,但却难以为一般人所理解的概念和术语,银行应当主动在服务合同中予以集中的书面解释,帮助消费者理解,同时减少缔约成本。
      最后,对于银行以口头形式所作的针对服务合同格式条款的回答或说明,若关系到双方当事人的重大权益,双方当事人认为有必要时,可以附加条款的形式予以明确,以减少事后发生纠纷的可能。
      2 银行说明义务的履行标准
      一般而言,根据银行理财服务消费者个体理解能力的不同,说明标准可分为:银行理解标准、理财消费者理解标准、理性公众理解标准三类。笔者认为,银行就服务合同格式条款进行说明需要达到何种程度,依据不同的说明方式有着不同的要求,适宜采取主、客观相结合的履行标准。
      首先,对于银行应主动说明的免除或限制责任条款、专业术语等内容,适宜采取理性公众理解标准,即要求银行的说明程度须达到具有一般文化知识和平均智力水平的非专业人士能理解的程度。这样的说明标准既保护了绝大多数理财消费者的知情权,也满足了银行控制成本,追求缔约效率的要求,而且相对客观公正,较好地平衡了理财服务交易双方的利益。而对于银行基于消费者的询问而就理财服务合同格式条款所作的具体回答和说明,则应当要求其达到理财消费者理解标准,即要求银行的说明须达到询问该问题的消费者切实理解的程度。不同的消费者的知识背景和理解能力不同,这就要求银行加以区分和有针对性地进行解释说明,以确保每一位消费者都切实理解了合同内容。例如对毫无理财服务消费经验的初次购买者或是文化水平相对较低的老人或农业人口,银行应以最为通俗易懂的语言和具体详尽的说明方式来解说,以保证消费者能最大程度的理解理财服务合同条款的含义;而对于理财服务的长期购买者或是文化水平相对较高的人群,银行则可根据消费者的具体需求,有针对性地做简明而清晰的解答,消费者理解和接受即可。可见,在银行理财服务合同磋商订约阶段,银行被动的说明方式看似降低了其说明义务,实则不然,它在说明标准上对银行有着更为严格的要求。
      
      六、立法建议
      
      上述《暂行办法》、《风险管理指引》和《通知》对银行信息披露义务和说明义务的履行方式和履行标准均未作出具体规定,导致操作中的随意性较大,不利于社会公众消费者知情权的保护和实现。针对上述不足以及银行理财服务实践中普遍存在的问题,笔者提出如下立法建议:
      1 商业银行在推销理财服务时,应公允地确定服务手续费等收费事项和收费标准并明确向潜在购买者告知。
      2 商业银行在理财服务中依法单方决定增加收费项目或收费标准,应事先明确告知客户,确实保护消费者的合法权利。
      3 商业银行在销售理财服务时,应明确向消费者告知服务种类、名称、开设设计单位、主要风险等关乎消费者切身利益的情况。
      4 商业银行理财服务业务人员在推介和销售时,对于保本浮动收益理财产品,不得口头向消费者保证收益;对于非保本浮动收益理财产品,不得口头向消费者保证本金不受损失或承诺收益。
      5 商业银行理财服务业务人员在推介和销售时,必须先向潜在消费者提供产品说明书等以使该消费者在作出消费决策前知悉关于该产品或服务的基本信息,不得要求消费者先填写申购表申购再向其提供产品说明书等相关信息。
      6 消费者有权获取与理财服务有关的任何信息及成本、费用和使用的计算数据。
      7 关于理财服务合同中第三人对消费者的信息披露,则以披露为原则,以信息保留为例外,对保留信息采用逐一列举的立法手段。
      8 理财服务合同中第三人可以拒绝向消费者透露以下信息:(1)商业秘密,包括关于信用评估、风险评估或预测的运算公式;(2)其他法律规定的秘密性信息。
      
      (责任编辑:贾伟)

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